广告法案例 案例 法院判定适用《广告法》处罚不能违背《行政处罚法》规定

点击标题下的“蓝色微信名”，快速关注【裁判要旨】，对广告违法行为进行罚款。除《广告法》规定外，还应遵循《行政处罚法》的规定。单纯适用广告法的有关规定时，行政处罚明显不当时，行政机关应当按照行政处罚法确定的原则自由裁量。 《行政处罚法》第四条第二款规定了相当处罚原则，即行政处罚的设定和实施必须以事实为依据，相当于违法行为的事实、性质、情节和社会危害性；第五条规定了处罚与教育相结合的原则，即实施行政处罚和纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法 此外，《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻或者减轻的情形。当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:积极消除或者减轻违法行为的危害后果；受他人胁迫实施违法行为的；配合行政机关查处有立功表现的违法行为；其他依法从轻或者减轻行政处罚的 第二款规定，不得处罚。违法行为轻微并及时纠正，未造成危害后果的，不予行政处罚 “从轻处罚”是指适用下限以上的处罚，“减轻处罚”是指适用下限以下的处罚 【裁判文书】浙江省宁波市中级人民法院行政判决书上诉人*浙江02银行市场监督管理局85号。 法定代表人郑* *，主任 委托代理人戴* *，区市场监督管理局工作人员 委托代理人:张*，* *律师事务所律师 被上诉人* *有限公司 法定代表人张* *，董事长 委托代理人:李* *，* *律师事务所律师 上诉人* *区市场监督管理局因被上诉人* *有限公司起诉其广告行政处罚，不服* *区人民法院于2019年12月25日作出的浙0205银83号行政判决，向本院提起上诉。 本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭审理，现已结束审理 2018年12月29日，上诉人* *市场监管局作出蚌埠市监办第771号行政处罚决定书，认为被上诉人* *公司在微信微信官方账号上发布的广告被标注为“宁波最大的茶叶、古玩、人参市场”等。，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三款的规定，构成使用“国家一级”“在广告中” 鉴于上诉人以前在广告中从未使用过“国家一级”、“最高一级”、“最佳”等用语，依据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十二条第三项的规定，对其从轻处罚 上诉人既有从重从轻的情节，又没有依法减轻处罚的情节，应当从重处罚。但考虑到社会危害性较小，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款和《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十六条，应当从轻处罚。 根据《广告法》第五十七条第一项、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十五条第二项的规定，责令上诉人停止发布广告，并处罚款人民币三十万元。 一审法院经审理查明，2018年7月16日，被告* *市场监管局根据12315平台相关举报立案调查，认为原告* *公司在其微信微信官方账号上的宣传用语涉嫌违反《广告法》相关规定。致电原告法定代表人张* *接受调查 同日，原告修改了微信微信官方账号的功能介绍 2018年8月17日，原告总经理胡* *，被被告调查。当时原告微信官方账号的功能介绍中并没有“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，东西正宗，价格便宜”。地址:宁波市江东南路145号 2018年10月8日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知被告行政处罚的事实、理由、依据和处罚，并告知原告享有听证权利 2018年10月10日，因案情复杂，被告依据《浙江省市场监督管理厅行政处罚程序规定》第五十五条第一款的规定，将案件办理期限延长30日 10月11日，原告向被告提交了陈述和辩护意见，但未在法定期限内要求开庭审理 因案情复杂，经案件审理委员会集体讨论，被告人决定依法延长60日 2018年12月29日，被告作出涉及蚌埠市监察办第771号《行政处罚决定书》，并于2019年1月3日直接送达原告 此外，发现深圳市腾讯计算机系统有限公司根据被告2018年9月10日的协查函发来回复，回复被告:近三个月“宁波晋中茶城”功能如下:2018年7月16日前功能介绍:宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，东西正宗，价格便宜！地址:宁波市江东南路145号 2018年7月16日起功能介绍:浙江省最大的茶叶、古玩、参茸市场之一，品质有保障，价格实惠！一审法院认为，根据《广告法》第六条第二款规定，被告* *市场监管局作为在本行政区域内行使工商行政管理职能的部门，具有对本行政区域内广告进行监督管理的法定职权 《广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍其销售的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 据此，* *公司在微信微信官方账号发布“宁波最大的茶叶、古玩、人参市场”的介绍，属于广告法调整范围 本案争议的焦点是被告对行政处罚的认定是否明确，适用法律是否正确，程序是否合法 1.关于原告在微信微信官方账号上的广告“宁波最大的茶叶、古玩、人参市场”，是否有“最大”二字是绝对名词 《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形:使用“国家一级”“最高一级”“最佳”等用语 本院认为，本规定禁止的广告用语不仅包括所列的“国家一级”、“最高一级”、“最佳”，还包括与这些用语等同的绝对用语 “最大”这个词是一个抽象的词。“最大”可以指空之间的最大建筑面积、最大规模和最大客流，以及最大的产品销量。与“最好”类似，缺乏完整准确的内涵，无法客观衡量 原告认为最大限于经营面积和经营户数量，明显缺乏依据 因此，原告公布“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”违反了《广告法》第九条第三款“国家一级”“最高一级”“最好”不得使用的规定 二、关于被告责令停止发布广告并处以30万元罚款的行政处罚过重 《广告法》第五十七条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处以二十万元以上一百万元以下的罚款。情节严重的，可以吊销营业执照，广告审查机关应当吊销广告审查批准文件，并在一年内拒绝受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，并处20万元以上100万元以下的罚款。情节严重的，可以吊销营业执照和广告发布登记证:有本法第九条、第十条规定的禁止情形发布广告的， 因此，法院认为，被告处罚决定书责令晋中公司停止发布广告，符合上述要求 关于罚款数额，原告认为30万元的罚款数额过重 该院认为，对广告违法行为处以罚款，既要适用《广告法》的规定，也要遵循《行政处罚法》的规定。当简单适用《广告法》的相关规定会导致明显的行政处罚时，行政机关应当根据《行政处罚法》确定的原则酌情处理 《行政处罚法》第四条第二款规定了相当处罚原则，即行政处罚的设定和实施必须以事实为依据，相当于违法行为的事实、性质、情节和社会危害性；第五条规定了处罚与教育相结合的原则，即实施行政处罚和纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法 此外，《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻或者减轻的情形。当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:积极消除或者减轻违法行为的危害后果；受他人胁迫实施违法行为的；配合行政机关查处有立功表现的违法行为；其他依法从轻或者减轻行政处罚的 第二款规定，不得处罚。违法行为轻微并及时纠正，未造成危害后果的，不予行政处罚 “从轻处罚”是指适用下限以上的处罚，“减轻处罚”是指适用下限以下的处罚 本案中，* *市场监管局从轻处罚，将罚款数额确定为《广告法》规定的最低限额以上的下限，即30万元 法院作为司法机关，一般承认行政机关的自由裁量权。但《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以决定变更 本案30万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语的法益和本案具体违法情形综合认定 《广告法》是规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律 广告中使用“国家一级”、“最高一级”、“最佳”等绝对性用语，不仅误导消费者，不当刺激消费者心理，造成广告乱象，而且贬低同行，是不公平的商业手段，扰乱市场秩序。 因此，原告金钟公司的广告违法行为不仅要受到处罚，而且处罚过重。应当根据案件涉及的违法行为的具体情况，考虑违法情节和危害后果 具体到本案，首先* *公司虽然在其微信微信官方账号上发布了相关违法广告，但微信官方账号关注度很低，因此宣传范围较窄，广告影响较小，客观上对市场秩序的扰乱程度相对轻微，对同行业危害较小。 其次，茶叶、古玩、参茸是一个专业化的行业，它们的广告主要影响这个行业的消费者。在晋中公司发布的广告中，表述为“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场。” 质量保证，价格优惠！虽然会刺激消费者心理，但不会对消费者产生太大的误导 关于晋中公司是否是宁波最大的茶叶、古玩、人参市场，消费者一般都能基于客观认知做出正确判断 第三，2018年7月16日接到被告电话后，原告立即对广告进行了修改。第二天总经理胡去被告处接受询问时，微信官方账号页面上并没有“宁波最大的茶叶、古玩、人参市场”。正宗的东西，便宜的价格！”的表情 综合考虑上述因素，可以认定XX公司的案件相对轻微，社会危害性较小，罚款30万元，在处罚金额的裁量上明显过重 考虑到公共利益与个人利益的平衡，处罚过重，无法接受普通人的观念和接受能力，处罚过轻，无法依法进行市场监管和依法查处违法行为 因此，根据上述具体情况，该院认为，将罚款金额改为10万元，可以达到教育与处罚相结合的目的，同时有助于保障民营企业的发展，营造良好的法治营商环境 3.对于原告提出被告逾期未办理案件的建议，《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》第五十五条第一款规定:“一般程序办理的案件，应当自立案之日起90日内办理。决定；案情复杂，在规定期限内不能作出决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长30日；案情特别复杂，延期后不能作出决定的，由市场监督管理部门案件听证委员会集体讨论是否延期 被告于2018年7月16日立案调查 因案情复杂，经部门负责人批准，被告于2018年10月10日将案件办理期限延长30日 案件特别复杂后，经案件审理委员会集体讨论，被告决定再延长60天 故被告于2018年12月29日作出处罚决定，未逾期，程序合法 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款，宁波市监察办第771号行政处罚决定书将被告人“罚款30万元”作为“罚款10万元”予以处罚。 上诉人* *市场监管局上诉:一、上诉人被控处罚自由裁量权符合法律规定，有事实依据 从法律规定来看，上诉人在法律规定的范围内行使自由裁量权，符合自由裁量权行使规则和相应规范性文件的规定 根据事实依据，被上诉人具有从重、从轻、不减轻处罚的法定情节，被上诉人因涉及违法广告多次被举报，具有一定危害性 一审判决认定涉案违法行为轻微、不当 被上诉人主观恶性情况较大，其对广告内容的修改不是为了纠正错误，而是为了逃避处罚，不应视为轻微违法情节 二、司法干预的自由裁量权应限于“明显不当”，而一审判决直接变更处罚金额则属于过度干预 行政处罚的“明显不当”是由于违反了比例原则和平等原则。一审法院直接变更处罚金额，没有法律依据，也没有合理性 司法权对行政自由裁量权的过渡性干预会影响行政权力的依法行使，会给现行行政处罚自由裁量权规则的效力带来很大的不确定性 《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻处罚，属于行政机关自由裁量权的范围，应当按照自由裁量权的相关规则进行控制 在这种情况下，《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》是行使自由裁量权的依据。司法直接干预行政自由裁量权的行使，会使行政自由裁量权的执法目的下降空，也会使执法人员和相关公众对执法后果缺乏应有的预判 第三，行政处罚的范围一般不考虑当事人的实际承受能力和心理承受能力 综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人撤销行政处罚决定的诉讼请求 被上诉人* *公司辩称:一是上诉人认定被上诉人存在虚假陈述、伪造与事实不符的证据 被上诉人委托人吴见网页内容与上诉人执法人员描述不符，从普通人理解的角度作出回复，不能认为是虚假陈述，被上诉人工作人员事后再次回应 被上诉人提交的相关协会证明均由协会出具并加盖相关协会公章，无伪造证据 二、被上诉人具有减轻处罚情节 被上诉人的微信微信官方账号到目前为止有39个，大部分都是被上诉人的员工和租客。它们对外界几乎没有影响，发布时间也不长。属于轻微案件，符合《关于广告监督执法有关问题的指导意见》。《意见》第七条规定的不予处罚的情形 三、上诉人在被告人处罚决定中未明确报告被上诉人的违法行为 第四，被告人处罚决定明显不当 根据被上诉人类似的违法情况，罚款幅度为5万至10万，违反了公平公正的原则 五、一审法院依照《行政诉讼法》的规定直接变更了处罚金额 综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认 法院认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责广告管理工作。 上诉人作为* *区市场监管部门，在本案中负有对广告实施行政处罚的法定职责 上诉人于2018年7月16日立案调查，2018年10月10日经部门负责人批准后，延长办案期限30天 案情特别复杂，经案件审理委员会集体讨论，决定依法延长60日，符合《浙江省市场监督管理厅行政处罚程序规定》第五十五条第一款的规定 被告人处罚决定是在立案、调查、告知拟处罚、听证权利、集体讨论后作出的，相关程序符合《行政处罚法》的相关规定 被上诉人于2018年7月16日前在微信微信官方账号功能介绍中使用“宁波最大的茶叶、古玩、人参市场”，双方均无异议 被上诉人使用该标语介绍市场规模，意在影响经营户的入市和消费者的购物选择，属于商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接介绍其销售的商品或服务的商业广告活动。 《广告法》第九条规定“广告不得使用‘国家’、‘最高’、‘最佳’等用语”，其立法目的是引导广告主如实、客观地介绍商品和服务，防止虚假广告、误导消费者和对其他类似经营者的不正当竞争。” 因此，如果是真实的描述，法律并不禁止使用最高级别的语言 被上诉人的宣传用语是“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”。从普通人的认知来看，上面的描述说明被上诉人是宁波最大的市场，成交额最高。通过被上诉人的调查结果，很明显被上诉人并不是宁波最大的古玩市场，所以被上诉人宣传的一些内容是不真实的。 广告行为违反了《广告法》第九条的规定 被上诉人虽于2018年7月17日修改了该标语，但其此前的广告违法行为已造成一定的危害后果，仍有必要对该行为进行行政处罚以示惩戒 调查过程中，当事人应当如实陈述，提交的证据材料应当内容真实完整，来源合法 被上诉人委托胡接受调查处理。如果因委托人自身原因导致询问笔录的陈述与事实不符，相应的法律后果应由委托人承担 因此，胡关于被上诉人微信微信官方账号未使用“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”标语的说法与上诉人调查所获事实不符，应认定被上诉人在调查中作了虚假陈述 此外，被上诉人提交的宁波市收藏家协会出具的证明，被上诉人员工以“个人领先经济学家”为由要求宁波市收藏家协会出具。被上诉人掩盖“本证明仅限于本人使用陈2018.10.20”字样后，将复印件提交上诉人。 出具证明的经办人明确表示仅供个人使用，其他使用无效 因此，被上诉人出示的证明系以欺诈手段获取，故意隐瞒相关信息，在调查中应视为提供虚假证据 被上诉人的上述行为增加了上诉人执法调查的难度，降低了行政执法效率。上诉人认为被上诉人提交的虚假陈述、虚假证据构成从重处罚，并无不妥 行政处罚具有处罚和教育的双重功能。适度处罚有利于教育被处罚人纠正违法行为，增强依法生产经营的自觉性，也有助于树立行政执法公信力 被上诉人上述标语张贴在其微信微信官方账号介绍上。虽然是网络媒体上的广告行为，但作为微信微信官方账号有其局限性，因为只能通过搜索被上诉人的微信微信官方账号才能在微信微信官方账号中找到。点击进入即可看到上述标语，因此上述标语的广告传播力有限 事实上，只有39人关注被上诉人微信微信官方账号，社会危害并不严重 此外，根据宁波市市场监督管理局公布的2018年宁波市十大典型互联网违法广告案例，对违反《广告法》第九条的违法广告活动罚款不超过10万元 综合考虑上述从重处罚情节和无相同广告违法行为从轻处罚情节，对被上诉人罚款30万元。虽然符合法律，但在目前的经济形势下已经太重了 一审法院在全面分析实现行政处罚的社会管理目的，维护民营经济发展良好营商环境后，充分考虑当前保障民营经济健康发展的需要，将30万元罚款变更为10万元，合法合理 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确 上诉人上诉理由不足，法院不予支持 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判 二审案件受理费50元由上诉人宁波市* *区市场监督管理局承担 这个判决是最终判决 陈法官* *谭法官* *秦法官*书记员王* 2020年4月20日附本案适用的法律、法规和规范性文件:1。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院应当根据下列情形分别处理上诉案件:原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决、裁定应当驳回上诉，维持原判决、裁定。.....二.《中华人民共和国广告法》第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍其销售的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 .....第6条...县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责广告管理相关工作 .....第九条广告不得有下列情形:...使用“国家级”、“最高级别”、“最佳”等术语；......来源:市监发布单位:中国工商出版社新媒体部注重执法经验交流关注消费者权益保护动态维护市场公平正义观察市场经济潮权威●专业半月形沙龙微信1份“微信号或ID”。在“添加好友”中粘贴搜索号码关注 2点击微信右上角的“+”，会出现“添加好友”，进入“查找微信官方账号”，进入微信官方账号“市场监管半月沙龙”即可找到 原标题:“案例！法院判决广告法的适用不应违反《行政处罚法》！》