陈云开 《上海市优化营商环境条例》系列解读公平竞争审查与营商环境

以下文章来源于邦信阳中建中汇 ，作者陈云开

2020年4月10日，《上海市优化营商环境条例》经上海市人大常委会审议通过，当日起施行。作为上海优化营商环境的系统立法，该条例有许多亮点。为此，浦江法运邀请上海邦信阳钟健中汇律师事务所陈云凯律师对该规定进行了一系列深入解读，并于今日推出第一期:《公平竞争审查与营商环境》。

“营商环境”和“公平竞争审查”均是时下政府治理语境中的热词。国务院《优化营商环境条例》和《上海市优化营商环境条例》均提到了“公平竞争审查”，那么，公平竞争审查和营商环境之间是何种关系？本文拟从下列三个角度，谈谈粗浅看法。

“公平竞争”是公平竞争审查和优化营商环境的共同内在要求

公平竞争审查，是政策制定机关在起草或制定政策措施的过程中，基于一定标准对政策措施进行审查，评估其对市场竞争的影响，对于违反标准、排除限制市场竞争的政策措施，禁止出台或调整后出台的一项制度。根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》要求，“建立公平竞争审查制度，要按照加快建设统一开放、竞争有序市场体系的要求，确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规”，“公平竞争”既是公平竞争审查制度的基本要求、也是该制度追求的目标之一，公平竞争审查的标准即是围绕建设全国统一市场和公平竞争而设置。

营商环境是指市场主体在市场经济活动中所涉及的制度因素和条件，是市场主体赖以生存和发展的制度环境或监管环境。优化营商环境就是通过改革政府干预市场的程度和方式，优化政府治理，降低制度性交易成本来激发市场活力。“市场化”是优化营商环境应坚持的三大原则之一，而公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。优化营商环境强调坚持市场化原则，这意味着公平竞争是优化营商环境的必然要求。《上海市优化营商环境条例》第二章“市场环境”从平等准入、扩大开放、涉企收费清单管理等角度系统阐述了公平有序的市场环境建设，彰显了公平竞争的市场精神。

由此可见，公平竞争审查和营商环境优化，有一个共同的要求和目标，就是维护市场的公平竞争。

公平竞争审查制度是优化营商环境的良好起点

《上海市优化营商环境条例》第六十四条第二款规定，“起草或者制定涉及市场主体经济活动的地方性法规、规章、规范性文件和其他政策措施时，应当按照规定进行公平竞争审查。”在该条例中特别提及公平竞争审查制度，这一制度可以成为优化营商环境的有利抓手。

公平竞争审查是预防和制止行政垄断的有利手段。《上海市优化营商环境条例》第十四条要求“防止和制止滥用行政权力排除、限制竞争”。公平竞争审查是行政机关制定政策措施的“事前审查”。禁止出台、废止或者调整具有消除、限制竞争效果的具有预防和纠正行政垄断功能的政策措施。根据2019年国务院在全国16个省份开展的实地检查，通报的优化营商环境政策要求不到位的7个典型问题均同时违反了公平竞争审查要求。如果七个行政机构严格执行公平竞争审查，上述行为是可以避免的。以四川省凉山州发展和改革委员会制定的《凉山州国家投资建设项目标准招标文件》为例，该文件在设置招标企业评审项目时规定，在凉山州注册并具有独立法人资格的企业将获得1.5分，近3年来凉山州税务机关纳税达到一定规模将获得2分。根据《公平竞争审查制度实施细则》第十五条“不得排斥或限制外国经营者参与本地招标投标活动”，该文件设置了通过加分对外国企业和本地企业实行不同标准的做法，限制了外国企业在招标投标活动中的公平竞争，违反了货物和要素自由流动的标准。

公平竞争审查是法治政府建设的重要内容。法治政府建设是法治化营商环境的重要保障。不少地区将公平竞争审查列为法治政府建设的重要内容。比如，2018年深圳市便将公平竞争审查纳入依法行政年度考评范围，并将“制定机关加强规范性文件公平竞争审查”作为重要内容列入《深圳市法治政府建设专项行动方案》。公平竞争审查纳入法治政府建设，有利于完善行政管理体制、促进依法行政，进而也有利于法治化营商环境的建设和优化。

优化营商环境法规，促进公平竞争审查制度的完善

优化营商环境条例实现“公平竞争审查制度入法”的初步目标

公平竞争审查制度是基于国务院意见的制度。法制化有利于这一制度的实施和完善，是竞争法理论界和实务界的共同呼声。国家市场监管总局2020年1月公布的《修订草案》中有“国家建立和实施公平竞争审查制度”的规定。与仍在修订的《反垄断法》相比，《优化营商环境条例》和《上海市优化营商环境条例》明确规定要实施公平竞争审查，更早将公平竞争审查制度引入法律，将提升公平竞争审查制度的重要地位。

优化营商环境条例可以配套公平竞争审查标准的适用

一方面，《优化营商环境条例》可以作为公平竞争审查标准的补充。如《公平竞争审查制度实施细则》第十六条规定“不得要求经营者提供或者扣留法律规定以外的经营者各类存款”，缺乏上位法依据的存款项目被公平竞争审查禁止。《上海市优化营商环境条例》第十八条规定:“依法设立的政府性基金、企业保证金、企业行政事业性收费、政府定价的经营服务性收费实行目录管理，所有与企业保证金有关的政策措施不得在目录外执行”。在进行公平竞争审查时，可以结合企业相关保证金目录管理制度，认定目录外的企业相关保证金违反公平竞争审查要求。

另一方面，优化营商环境条例可以作为制定政策措施的上位法依据。比如，《公平竞争审查制度实施细则》第十六条规定“不得违法给予特定经营者优惠政策”，适用该条标准时，对于具有法律法规或国务院规定作为依据的优惠政策，公平竞争审查予以允许。《上海市优化营商环境条例》作为地方性法规，其中的部分规定可以作为依法给予优惠政策的上位法依据。比如，该条例第十五条第二款“市、区人民政府应当在财政扶持、费用减免、金融支持、公共服务等方面制定专项政策，并在本级预算中安排中小企业发展专项资金，支持中小企业发展。”对于本市、区人民政府制定的支持中小企业发展的财政扶持等政策，可以依据该条例论证其合法性。

综上所述，公平竞争审查是优化营商环境的有力抓手；另一方面，优化营商环境规制可以促进公平竞争审查制度的完善，二者共同促进经济高质量发展。

信息来源：中国政府网，访问链接：http://www.gov.cn/hudong/2019-11/12/content_5450989.htm。

陈云凯律师毕业于西南政法大学，法学学士。现任上海邦信阳钟健中汇律师事务所后备合伙人，上海市法学会竞争法研究会会员，上海市法学会国有企业经营研究委员会委员。他长期以来一直关注竞争法和竞争政策的研究和发展。

来源：邦信阳中建中汇律师事务所

原标题:《上海市优化营商环境系列规定》公平竞争审查与营商环境解读