东方法学 《东方法学》2021年第3期目录

2021年第三期《东方法学》内容

1.可信算法的法律控制

元康

2.网络平台监管算法问责体系的构建

张凌涵

3.论算法创作的版权及版权归属

徐小本

4.股东授权主义与股东授权的规则结构

高思敏

5.数字令牌监管的模式、结构和机制

粟裕

6.法定数字货币的法律地位、功能及监管

元增

7.论数据垄断:大数据视角下反垄断的法律思考

丁晓东

8.中国轻罪社会治理模式的立法反思与批判

济阳

9.民法典体系视角下的法律行为制度

姚明斌

10.自动驾驶汽车交通事故责任的立法理论与解释理论

郑志峰

11.失信联合惩戒行政诉讼救济的困境与出路

彭克

12.智能量刑算法的司法应用:逻辑、难点与程序法应对

张语倢

习近平总书记指出:“青年兴旺，国家强大，青年强大。年轻一代有理想、有技能、有责任，国家才有未来，民族才有希望。中国梦是历史的、现实的、未来的。是我们这一代，也是年轻一代。中华民族伟大复兴的中国梦，终将在一代代年轻人的接力奋斗中成为现实。”百年只是全盛时期。在中国共产党建党100周年即将到来的伟大时刻，东方法学推出《青年学者》特刊，向党的百年华诞、法学青年学者、蓬勃青年致敬！

编辑策划《青年学者》特刊一直是我们的初心。作为2008年创办的法学理论期刊，我们非常年轻，与年轻学者有着天然的亲和力。《东方法学》自创刊以来，始终开设“青年论坛”专栏，支持青年学者成长。第一任主编沈教授在第一期《主编的话》中深情说道:“东方法学将为青年学者提供施展才华的舞台，将尽最大努力帮助有前途的青年人早日成才。实现法治目标将经历一个漫长的过程，需要几代人的努力。因此，培养和支持年轻人是东方法律的既定目标。我们希望青年学者珍惜当前时代赋予的良好环境和发展机遇，自觉努力学习，严谨钻研，成长成才，成为建设法治国家重任的顶梁柱。”

自出版以来，我们一直“不忘初心，牢记使命”，努力为青年学者提供展示优秀成果的平台；年轻学者也有助于像我们这样的年轻期刊的成长。但不言而喻，青年学者在成长过程中会遇到各种困难和障碍。比如一般反映在普通期刊上发表比较难，在核心期刊上发表更难，在法学核心期刊上发表更难。因此，《东方法学》推出《青年学者》专刊，希望带动更多的学术期刊关注青年学者，为未来投入更多的学术资源。我们坚信，只要坚持学术初心，把自己的研究融入时代的洪流，就一定会成功！

编辑一期《青年学者》特刊比编辑一本普通期刊更费功夫。为此，我们提前一年开始准备。有12所学校的12位作者，年龄都在40岁以下，其中大部分是副教授、讲师、博士后。本期特刊作者虽然很年轻，但在学术上已经崭露头角，在多个法学核心期刊上发表了高质量的论文。我们选择了“东西南北”著名法学院中的佼佼者，或者是在办刊过程中相识的优秀作者。同时聘请国内法学领域资深学者对专刊论文进行双向匿名超常细化评审，旨在对青年作者的论文进行精心打磨和完善，帮助他们在学术上更快成长。

我们欣喜地看到，青年学者的优秀作品被资深专家的评审意见打磨。12篇论文中，9篇是算法、大数据、数字货币、区块链、自动驾驶等智能法治最新研究成果。从某种意义上说，这说明前沿法律问题研究领域是青年学者的“蓝海”，他们在其中具有明显的优势和突出的成就。此外，传统法学研究领域有三篇论文，也值得点赞。在这个领域，年轻学者必须更加努力才能脱颖而出，获得认可。

本期特刊肯定有不足和遗憾。幸运的是，我们可以展望明天，与更多优秀的学者同行。东方日出，法国和世界。让我们认真学习领会习近平总书记在清华大学考察时的重要讲话精神，肩负起历史使命，努力成为一名能够肩负起民族复兴重任的新人，让青春在为祖国、为民族、为人民、为人类的不懈奋斗中灿烂绽放。

1.可信算法的法律控制

文摘:满足可理解性、可靠性和可控性内在要求的可信算法是防范算法风险、建立算法信任的基础，算法的可信控制应该是算法治理的核心。通过法律可信控制，即按照法律嵌入和法律规制的规制逻辑，通过贯穿算法技术层、应用层和治理层的系统化制度安排，确保算法能够在可信状态下设计、部署、应用和执行，是实现算法可信的有效途径。系统构建算法可信性控制的制度体系，需要从算法本体维度完善透明度规则，推进算法伦理法制化，探索算法验证的评价体系，确保算法本身的可信性，从算法关系维度通过明确算法权利、强化算法问责、拓展监督体系等方式约束算法相关主体的行为。

关键词:可信算法；算法治理；算法本体；算法关系；制度理性；技术合理性

2.网络平台监管算法问责体系的构建

总结:算法的广泛应用使得平台运行越来越自动化，加剧了网络平台主观过错事前识别机制的困境，导致现有平台监督问责机制模糊、治理节点滞后、责任设置与比例原则不一致。人工智能时代的平台监管，既要符合平台底层的技术逻辑，也要符合主客观一致、处罚与处罚相适应的法律原则。因此，要穿透网络平台运营的技术面纱，将平台监管的触角和问责视角指向其背后的算法责任。技术的原则是中性的，但技术的应用包含主观意图，因此平台算法设计和部署的主观过错应作为问责的依据。平台的主观过错认定需要明确可追溯的问责点。系统设置可以通过算法评估，问责点可以通过算法备案系统提前确定。之后，可能会要求平台根据记录的内容进行算法解释，说明设计的目的和预期后果，并结合客观损害结果进行归罪。在平台算法法律责任的设定中，设计过错本身被归责为实体责任，如果平台提供虚假记载和说明，将承担不真实说明的责任。

关键词:算法；平台监管；主观过错；算法归档；算法解释；算法责任

3.论算法创作的版权及版权归属

摘要:算法时代，在机器学习技术和大数据技术的驱动下，算法创造进一步促进了人工智能的自主性。坚持作者中心主义范式下的主客体一致性标准，不会为算法创作提供有效的法律保护。事实上，以读者为中心对现代版权制度产生了深远的影响，从作品独创性的角度为科技作品和实用作品的版权保护提供了坚实的理论基础。读者中心主义确立的主客体分离的评价标准，为算法创作作为作品提供了一条原创性判断的理论路径。算法自由是表达自由的技术表达，所以可以让算法创作原创。在否定人工智能法律主体的前提下，一方面可以通过委托作品的所有权分配机制对人工智能的机器署名权进行有限的认定，另一方面可以将所有作品的著作权归属于人类开发者和设计者。

关键词:算法创建；人工智能生成内容；版权；作品的独创性；读者中心主义；机器作者

4.股东授权主义与股东授权的规则结构

——从区块链应用的角度

摘要:我国公司法及相关法律的改革呈现出股东赋权的趋势。通过强化股东尤其是中小股东参与公司治理的权力，降低公司两权分离带来的代理成本问题。比如股东的代理表决权、表决权集合、检查权、提案权等规则就是典型的例子。但上述规则不仅赋权股东，还忽视了股东参与公司治理可能带来的本金成本，从而影响股东权利的实际效力。降低委托成本的关键在于提高股东参与治理的能力，降低股东参与的冲突成本，这就要求在现有股东赋权规则的基础上，增加股东“赋权”的纬度。公司治理的数字化，特别是区块链技术在上市公司的试点应用，通过分布式记账和共识机制，为完善股东“赋能”规则、降低中小股东参与公司治理的成本提供了可能途径。中国公司法未来的修订也需要面向未来，规则结构体现了数字化发展对公司治理的影响。

关键词:股东赋权；委托成本理论；股东赋权；区块链；公司法修正案；数字治理

5.数字令牌监管的模式、结构和机制

摘要:数字代币已经发展成为各种类型的巨大集合。各国采用了不同的模式、结构和法律机制来监管数字代币。资本市场产品监管结构的集中监管模式和证券监管结构、货币监管结构的分散监管模式各有利弊。在不同的监管模式中，信息报告、业务限制、行为监管、监管沙盒等法律机制发挥着重要作用。我国对数字代币采取相对集中的分散监管模式和灰色生产监管结构，需要从四个方面进一步推进数字代币监管法制化。还需要及时研究分类监管方案，制定相关标准，引入监管技术，为未来数字令牌监管和治理的挑战做好准备。

关键词:数字令牌；虚拟货币；区块链；监督模式；监管框架；法律机制

6.法定数字货币的法律地位、功能及监管

摘要:全球货币体系正面临巨大变化。货币是金融基础设施。作为数字时代的战略选择，法定数字货币将在新的基础设施建设中发挥至关重要的作用。法定数字货币由中国人民银行发行，由国家主权信用背书。央行拥有绝对完全的货币发行权，其法律性质属于基础货币，具有成本低、效率高、币值稳定等内在优势。法定数字货币的流通和发行将改变金融科技生态，对现行支付清算机制产生重大影响。央行将通过大数据，有效监控资金的精准流动，分析宏观经济的整体走势和微观经济的客观需求。基于区块链、5G等技术的法定数字货币体系能够实现更精准的货币政策效果，对于抢占数字空之间的铸币权，乃至维护国家金融主权的安全稳定具有重要意义。但法定数字货币并非没有缺陷，其发行和使用可能会造成较大的金融风险暴露。要充分规范，建立立体化监管机制，加强数字空下法律与工程的结合，确保法定数字货币发展走上正轨。

关键词:法定数字货币；新的基础设施；财务安全；长臂管辖；法律工程；数字经济

7.论数据垄断:大数据视角下反垄断的法律思考

总结:大数据在法律层面对传统反垄断理论提出了挑战。数据垄断需要重新思考市场力量的判断、必要设施的原则和消费者保护。从法律层面分析大数据和反垄断理论的特点，首先可以发现，大数据对企业市场力或垄断地位的提升是非常复杂的，不能一概而论。要根据平台类型、网络效应特征、企业多元托管等进行分类分析。其次，法律可以结合不同类型的数据，促进数据的合理共享和流通。最后，数据隐私保护可能构成反垄断问题，但应避免将数据收集的增加等同于产品质量的下降。要注意数据隐私保护与反垄断制度的分工合作。法律不应该过分依赖反垄断法来解决数据隐私保护，但数据隐私保护可以作为衡量企业市场力的参考。

关键词:数据垄断；大数据；市场力量；必要的设施；隐私保护；平台企业

8.中国轻罪社会治理模式的立法反思与批判

摘要:我国在11部刑法修正案中增加了28项轻罪，但却呈现出“轻重齐头并进、重刑优先”的立法特点。轻罪制度并没有成为立法的主线。之所以屡用“轻罪”渲染现行刑事立法及其走向，源于对“废除劳动教养制度”法律意义的误解。劳动教养制度被废除的根本原因在于其已经从教育救助措施异化为罪刑失衡的监禁刑，因此轻罪立法不应成为“劳动教养功能”的庇护所。“轻罪”作为刑法参与社会治理的一种立法方案，源于“严而不严”的目标取向，但“严而不严”存在一些不足，如跨越“严”与“严”的概念、狭义解读刑法的谦抑性、相信刑法的积极预防功能等。在“消灭严刑峻法”的目标尚未实现之前追求法网的“严”，会导致刑法结构的“严与严”。增加轻罪不是纠正重罪司法偏见的适当措施。重罪构成要件的司法扩张是由解释者偏离罪刑法定原则造成的。我们应该正视司法任意性的根源，而不是通过轻罪立法为其开脱，否则就会陷入“司法无限强制立法”的恶性循环。因此，应摒弃法网对严格轻罪立法的追求，发挥刑法之外的其他规范及其主体的功能，真正推动社会治理所需的多元共治格局。

关键词:刑法修正案；不当行为；社会治理；严格但不完整；重刑主义；积极的刑法观

9.民法典体系视角下的法律行为制度

摘要:随着《民法典》的完成和运行，我们应当对法律行为制度和意思自治理念所表达的制度价值、制度效果和制度发展进行跟踪观察和评价。在体例维度上，民法典作为典型的法源，开辟了法律行为的准法源地位，具有落实私法自治基本宪法权利的意义；在一般规章制度的结构下，法律行为制度的制度价值可以用“民法基本原则”、“民事权利”和“法律行为”三个关键词来组合。在宪法维度上，对民法典的规范分析表明，意思表示是制定法律行为的优先机制；在意义表达的规范中，意义表达的解释规则的系统性作用值得特别关注。在效力维度上，《民法典》没有关于惩戒行为效力的具体规定，需要类推补充发展；动产和权利担保法律制度的重组将导致处置行为出现一些新的解释问题，如物权变动的公开对抗规则和所有权担保规则。

关键词:意志的自主性；法律行为；意向表达；说明意思；纪律处分；负担行为

10.自动驾驶汽车交通事故责任的立法理论与解释理论

——从民法典的相关内容来看

摘要:对于自驾汽车引发的侵权责任问题，学界至少达成了三点共识:目前不宜赋予自驾汽车法律主体地位，生产者方需要承担产品责任，责任保险的配套非常重要。但对于用户方是否需要以及如何承担机动车交通事故责任，存在诸多分歧。在民法典有意留白的情况下，有立法论和释意论两种规制方式。立法理论有助于从根本上适应自动驾驶汽车的责任规则，《民法典》第1208条也为《道路交通安全法》的修订保留了“填空”空。未来有可能构建本土化的无过错保险责任，以保留行为代替驾驶行为作为归责基础，适应自动驾驶技术的发展。同时，从维护民法典权威和制度连续性的角度来看，释法路径也是必要的。可以引入“理性车辆”标准，丰富“机动车方”的过错判断，克服自动驾驶代替人工驾驶带来的责任困境。

关键词:自动驾驶汽车；民法典；机动车交通事故责任；担保人的责任；理性汽车；侵权责任

11.失信联合惩戒行政诉讼救济的困境与出路

摘要:失信联合惩戒具有多主体、多行为的特点，导致行政诉讼救济面临渠道不畅、审查不力的困境。法院一方面将信访纪律处分视为不可实施的行为，将实施纪律处分的企事业单位认定为不合格被告，将失信认定、列入黑名单、公布黑名单、联合纪律处分界定为内部行为、信息记录、信息披露或黑名单自动结果，导致相对人无法起诉或难以选择起诉对象。另一方面，法院对失信行为的惩戒缺乏统一的性质，对其法律依据缺乏明确的判断，无法有效进行审查。切实可行的解决方案是:实际上，法院应当将每个阶段的失信惩戒行为定性为可诉行政处理，施加正当程序要求，并依据上级法律审查其依据的合法性；程序上，法院应在失信惩戒的多阶段行为中允许相对人起诉，承认前后期之间的非法继承，通过第三方制度和司法建议促进行政争议的实质性解决。

关键词:失信联合惩戒；行政诉讼；行政处罚；行政待遇；非法继承；司法救济

12.智能量刑算法的司法应用:逻辑、难点与程序法应对

摘要:智能量刑算法的司法应用，不仅推动了我国传统司法的结构转型，也开辟了“同案同判”的技术裁判路径。这主要归功于智能量刑算法的主观逻辑、量化规范逻辑和经验规范逻辑。但结合目前的司法实践和社会反馈发现，黑箱判决和算法判别并不是智能量刑算法司法应用中最大的问题。相反，公众可接受性、经验归纳的GAI性、系统性偏差等问题极大地困扰着算法判断的实际效果。为了更好地推动智能量刑算法的司法应用，我国应在现行司法程序的基础上建立司法听证程序、算法选择程序和算法判决上诉程序，并针对三类刑事备选事项建立审判长随行审查程序，以完善智能量刑算法的技术缺陷。

关键词:智能量刑算法；同案同判；智慧正义；司法逻辑；程序法；算法裁判

《东方法学》是由上海人民出版有限公司、上海市法学会主办的法学理论高端专业期刊。东方法学是CSSCI的源刊、中国人文社科期刊AMI综合评价核心期刊、国家中文核心期刊、中国知识网Q1地区法律期刊。2020年成为CLSCI的源刊。

东方法学的宗旨是交流学术思想，创新学术理论。以原创性、前瞻性、学术性为编辑标准；推进法治，服务经济社会发展是我们的职责。开设时事关注、理论前沿、智慧法治、青年论坛、海外窗口等栏目，是法学和法律专业人士的理想读物。

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负责编辑|吴珊

审计师|张文硕董倩

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