朱烨 温昱：搜索引擎数据痕迹处理中权利义务关系之反思

原创 温昱 上海市法学会 收录于话题#法学66#核心期刊66#原创首发66#东方法学15

兰州大学法学院虞雯讲师，法学博士。

内容摘要

数据跟踪可分为“自生数据跟踪”和“异构数据跟踪”。搜索引擎处理数据痕迹法律分析的关键在于分析搜索引擎处理两类数据痕迹过程中不同主体之间的权利义务关系。Hoefeld权利理论的成对解释方法可以对搜索引擎数据痕迹处理过程中的权利义务结构进行详细分析。“朱烨诉百度”是处理“自发数据痕迹”的典型案例。由于对数据痕迹性质的判断不同，本案两次审理中认定的权利义务存在较大差异。二审判决的判断思维和表达推理难以逻辑一致，导致权利义务形式排斥数据主体的同意权，否定数据痕迹的人格特征。任嘉瑜诉百度案作为处理“超凡脱俗数据痕迹”的代表性案例，具有三方、两个阶段、不同类别的权利义务。任嘉瑜主张的遗忘权有三种可能的权利取向，行使权利的目的是改变权利义务两阶段关系的具体形式。

关键词：搜索引擎 数据痕迹权利 霍菲尔德权利 理论权利 义务关系 个人信息

“雁路过人路过”意味着人的活动必然会产生一定的影响，留下痕迹可循。在网络空尤其如此，人们的网络活动会留下数据的痕迹。搜索引擎是处理数据痕迹的常用工具。在处理不同数据痕迹的过程中，以搜索引擎为中心的权利义务的具体情况、性质和主体不同，不可避免地会产生偏差。在实践中，关于搜索引擎数据痕迹的处理存在很多争议，这是由于未能识别数据痕迹的类型并区分它们之间不同权利和义务的具体模式。因此，区分搜索引擎不同类型数据痕迹所涉及的权利和义务的具体情况，并对权利的内部结构进行详细分析就显得尤为必要。笔者拟选取百度作为搜索引擎的代表，引入Hoefeld及其后继者的权利理论，利用“朱烨诉百度案”和“任家瑜诉百度案”两个不同的代表性数据痕迹案例，分析两类数据痕迹处理过程中权利义务的具体情况和内在结构。

一

搜索引擎中数据跟踪处理的类型化

数据痕迹的概念、性质及分类

数据痕迹通常被认为是人们网络活动痕迹的数据记录，如浏览网页的历史记录、网购记录、网络搜索关键词记录等等。根据对数据痕迹的广义解释，由于人类社会交通、电力、电信、供水、金融、政府服务等基础设施的运行越来越依赖于网络信息系统，人类的日常行为和生活越来越转化为网络之间的信息数据流空。这种解释的外延过于宽泛，与个人信息的概念外延相同——既包括网络用户网络活动产生的数据记录，也包括网络用户自身携带的数据，如姓名、性别、年龄等。狭义的数据痕迹仅指网络用户在网络活动中产生并遗留在网络中的所有数据。这些数据记录了网络用户网络活动的行踪，反映了网络用户一定的网络行为习惯甚至人格特征。

笔者采狭义数据痕迹定义，狭义数据痕迹具有以下基本特征：第一，数据痕迹产生于网络用户的网络活动中，属于行为痕迹；第二，数据痕迹保存于网络中，属于网络痕迹；第三，数据痕迹累计到一定程度可以反映网络用户至少某一方面的人格特征，属于个人信息的一种。关于第三点，目前学术界尚少明文论证，实践中对此也颇多争议。笔者认为，数据痕迹是否属于个人信息，至少在理论层面取决于数据痕迹是否满足个人信息的“形式”与“本质”特征。个人信息的形式特征是识别性，即个人数据与某自然人之间存在的一种客观可能性——通过个人信息辨识出特定自然人的可能性。这是国际通行的关于识别个人数据的核心标准。欧盟《数据保护条例》第4条第1款、我国《网络安全法》第76条第5款以及《电信和互联网用户个人信息保护规定》第4条均采此标准。个人数据的“本质”标准则是一种基于其“形式”标准的理论抽象：个人信息需能体现特定主体的人格特质，即具备人格利益。此种特征来源于“人格数据化理论”，即如果个人信息达到描绘个人生活方式的某方面的程度，则信息形象可以被视为个人人格的反映。

作者用这两个标准来检验数据痕迹。数据痕迹首先是一种行为痕迹，数据痕迹的积累是网络用户网络行为的积累。数据痕迹分析实际上是对网络用户行为模式和行为轨迹的分析。如今，大数据技术通过深度挖掘和分析网络用户的网络行为和行踪，可以识别特定主体，符合“识别标准”。人格的数据图像是通过行为来描述人格，依靠行为来构建对人格的描述。正如一位美国学者所说，当数字行为在一段时间内积累到一定程度时，就可以形成类似于实际人格的数字人格，即以交易中反映的数据为基础的个人公共形象，作为个人的代号。因此，数字人格图像是通过拼接数据痕迹而不是广义的个人信息获得的。因此，数据痕迹具有行为主体的某些人格特征，具有人格效益。数据痕迹满足个人信息必要的识别性和个性特征，应当是个人信息的一部分。

数据痕迹产生于网络用户的网络活动，指向同一特定用户的数据痕迹可能来自不同网络用户。根据数据痕迹的生产者区别，可进一步将数据痕迹区分为用户自身网络活动制造的数据痕迹，与用户之外他者网络活动制造但与该用户相关的数据痕迹。

搜索引擎的工作原理及其权利义务的提取

1.搜索引擎工作原理

搜索引擎是处理数据痕迹最常用的工具之一。根据百度的定义，搜索引擎是指按照一定的策略从互联网上收集信息，并使用特定的计算机程序，对信息进行组织和处理，为用户提供检索服务，将用户检索到的相关信息显示给用户的系统。搜索引擎主要由四部分组成，其工作流程主要有三个步骤。这四个部分是收集器、分析索引器、检索器和查询器。其工作过程的三个步骤如下:

①爬取、搜集数据。搜索引擎派出能够自动收集网页链接的爬虫，自动访问一定IP地址内的互联网网页，沿着网页中的URL爬到其他网页。在重复这一过程中，爬虫会持续定期地抓取其爬过的网页，并将搜集到的数据存入搜索引擎数据库，以此周而复始，保证搜索引擎的时效性。

②建立索引数据库。搜索引擎分析收集的原始网页数据，判断网页类型、权重和去重计算，并清除重复网页。分析后的网页数据不再是爬虫抓取的原始页面，而是浓缩成能够反映特定主题内容、以词为单位的文档，即搜索引擎索引系统按照一定的算法进行大量操作，获取每个网页与页面内容以及超链接中每个关键词或某个文本的相关性，然后利用这些文档建立索引数据库。

③在索引数据库中搜索并排序。当用户在搜索引擎界面输入搜索关键词后，检索系统会在索引数据库中找出包含搜索词的相关网页，并根据事先设定好的算法对网页进行排序。在这个过程中，检索系统会根据搜索词计算数据库中网页对搜索词的相关度，按照相关度数据将相关网页降序排列，相关度越高排名越靠前。最后由页面生成系统将检索结果的链接地址和页面内容摘要等数据组织起来返回给用户。

综上所述，搜索引擎的工作流程及各部分的功能如图1所示:

2.细化搜索引擎工作过程中的权利和义务关系

搜素引擎数据痕迹处理的工作原理若仅采上述介绍，对于法律人无疑晦涩且难懂，所以需要将上述搜索引擎工作原理转化为法律语言表述，用“法律人彼此约定一种特定的语言使用方式”，即以法律关系表达。一切法律关系皆可化约为权利与义务。所以，我们能够用搜索引擎与相对方的权利义务关系表达其工作过程。根据搜索引擎的工作流程，步骤①、③属于搜索引擎与外界的关联，必然引发搜索引擎与不同主体之间的权利义务关系。步骤②发生于搜索引擎的内部，不涉及搜索引擎之外的其他主体，自然也不存在搜索引擎与其他主体之间的权利义务关系。搜索引擎数据痕迹处理过程，实质上形成了以搜索引擎为中心的三主体、两阶段的权利义务关系：第一，被搜集数据痕迹的制造者与搜索引擎之间的权利义务关系；第二，搜索引擎与用户之间的权利义务关系。如图2如下：

权利和义务的分类处理

结合搜索引擎工作过程权利义务关系的上述抽象，以及“自生型数据痕迹”与“他生型数据痕迹”的区分可知，搜索引擎数据痕迹处理过程存在两种情形，即搜索引擎“自生型数据痕迹”处理过程中的权利义务关系以及搜索引擎“他生型数据痕迹”处理过程中的权利义务关系。搜索引擎数据痕迹处理过程事实上形成的是以搜索引擎为中心的三主体、两阶段的权利义务关系。因此，处理两种数据痕迹的情形可进一步细化为：第一，搜索引擎“自生型数据痕迹”处理过程中，“自生型数据痕迹”制造者与搜索引擎之间的权利义务关系，以及搜索引擎与用户之间的权利义务关系；第二，搜索引擎“他生型数据痕迹”处理过程中，“他生型数据痕迹”制造者与搜索引擎之间的权利义务关系，以及搜索引擎与用户之间的权利义务关系。

同时，由于“自生数据痕迹”只是由网络用户自身的网络行为产生的，因此在搜索引擎处理“自生数据痕迹”的过程中，数据痕迹的制造者与用户之间存在混淆，即用户是“自生数据痕迹”的制造者。其实只有两个主体，用户和搜索引擎。当搜索引擎处理“自生数据痕迹”时，只有搜索引擎与用户之间的权利和义务存在。综上所述，搜索引擎处理数据痕迹过程中权利义务的类型化结果如下:1。搜索引擎处理“自生数据痕迹”过程中形成的搜索引擎与用户之间的权利和义务；2.搜索引擎处理生产者和搜索引擎之间的权利和义务，以及搜索引擎和用户之间的权利和义务。

二

代表案例的归类

本部分将论证“朱烨诉百度案”是搜索引擎处理“自发数据痕迹”的典型案例，“任家瑜诉百度案”是搜索引擎处理“自发数据痕迹”的典型案例。同时，利用上述打字结果，从两个案例中提取出搜索引擎处理数据痕迹过程中不同情况下的权利义务概况。

朱烨诉百度案

在这种情况下，朱烨使用百度搜索引擎搜索包含“瘦身”、“人工流产”、“隆胸”等关键词的网页数据。朱烨的这些线上活动轨迹属于数据痕迹。本案争议点之一是百度利用cookie技术收集朱烨网络活动轨迹是否侵犯用户隐私权。就网络活动轨迹本身而言，如本案一审判决书所述，“在互联网空之间留下私人活动轨迹”是朱烨“兴趣、爱好、生活、学习、工作特点”的体现，因此这属于朱烨自己搜索关键词、百度浏览网页产生的数据痕迹。这些指向并能还原出朱烨的网络活动地图，“在同一台电脑上使用同一浏览器的网络用户”，再拼凑出同一主体制作的数字人格的数据痕迹。因此，这种情况下的数据追踪属于“自生数据追踪”。

本案二审认为“当网络用户电脑中有多个不同内核浏览器时，就会被服务器识别为多个独立访客；当多个网络用户在同一电脑上使用同一个浏览器时，则会被识别为一个独立访客”，朱烨私人电脑中百度cookie收集的网络活动轨迹并不直接指向朱烨，而只能指向朱烨电脑中的特定浏览器。但是，“从用户角度来看，cookie与特定的浏览器关联，而浏览器又是安装在特定电脑上的，在该电脑仅为特定人使用的情况下，cookie中保存的信息即与该特定用户具有关联性”。本案中数据痕迹是特定主体使用特定电脑的特定浏览器时产生的，即朱烨使用其私人电脑浏览器的百度搜索引擎时产生的。本案一审也指出：“当朱烨在固定的IP地址利用特定的词汇搜索时，其就成为了特定信息的产生者和掌控者，百度网讯公司通过cookie技术收集和利用这些信息时，未经过朱烨的同意，朱烨就会成为被侵权的对象。”这些数据痕迹的制造主体只能是朱烨一人，本案中争议的数据痕迹是朱烨作为制造者产生的“自生型数据痕迹”。根据上文判断，本案属于搜索引擎“自生型数据痕迹”处理案件，需分析的是百度处理朱烨的“自生型数据痕迹”过程中与朱烨产生的权利义务关系。

任嘉瑜诉百度案

任甲玉案又称“被遗忘权第一案”。被遗忘的对象，按任甲玉的主张是“在百度搜索界面中输入‘任甲玉’进行搜索，搜索结果中不得出现‘陶氏任甲玉’‘陶氏超能学习法’‘超能急速学习法’‘超能学习法’‘陶氏教育任甲玉’和‘无锡陶氏教育任甲玉’等六个关键词。”被遗忘权的客体是上述六个检索关键词。关于检索关键词的性质，百度认为“体现了网民的搜索状况和互联网信息的客观情况”，其生成机制是“搜索引擎自动统计一段时间内互联网上所有网民输入的搜索关键词的频率。在某个网民输入一个关键词进行搜索时，搜索引擎自动显示出所有网民输入的、与该关键词相关联的搜索频率最高的关键词，网民点击相关搜索中的关键词后，可以找到与其搜索内容相关的互联网上客观存在的信息。随着所有网民输入关键词的内容和频率的变化，相关搜索中的关键词也会自动进行更新。”本案两审法院均赞同“相关检索词是根据过去其他用户的搜索习惯与当前检索词之间的关联度计算而产生的”。

根据本案各方对搜索关键词性质的解释可以得知，它是百度记录网民在一定时间内的搜索行为和统计相关网络信息的结果，本质上是百度收集的用户网络行为痕迹。在这种情况下，百度处理了“任家鱼”一词的数据痕迹。根据欧洲法院大法院的解释，“被遗忘权”是数据主体要求网络服务提供者删除保存或留在互联网上的数据痕迹等部分个人信息的法定权利。在这种情况下，“遗忘权利”的内容要求百度删除与任嘉瑜相关的数据痕迹。任嘉瑜声明“他没有上传与这些搜索词相关的内容”，说明本案的数据痕迹不是任嘉瑜本人行为的痕迹，而是其他用户网络活动产生的指向任嘉瑜的“超凡脱俗的数据痕迹”。事实上，任嘉瑜的诉讼主张百度处理“他生数据痕迹”。根据以上分类，本案属于搜索引擎“他生数据痕迹”处理案件。本案需要分析的是百度与任嘉瑜以及“他生数据痕迹”的制造者在处理任嘉瑜过程中的权利义务关系。

三

百度处理两类数据痕迹的权利和义务的具体情况

权利和义务被视为法哲学的中心范畴。若我们将对权利的分析作为研究的起点和立场，则对搜索引擎数据痕迹处理过程中权利义务关系的分析，可以被看做是一种关于“新兴”权利的分析，具体而言，即对权利的“新”现象、“新”样态的分析。这并不意味着，本文分析将义务局限为“来源于、服务于并从属于权利”，而是将权利嵌入与义务的关系中去理解权利在不同情境下的具体意涵，即，“从与权利相关的‘义务’中可以找到明确、恰当地限定权利概念的资源”。这样做的好处有二：第一，从权利的动态实践去把握权利的真实样态与类属，避免“在欠缺清晰定性的过分使用下，权利几近成为用以省略道德或是法律论述的快捷方式”；第二，通过法律关系规范来定义的方式可以确定该权利概念的外延，可以减少“因术语太过含混而根本不能传达任何确切意思”的情形。

因此，笔者试图运用霍菲尔德的权利理论来分析搜索引擎数据痕迹处理过程中不同情形下权利义务的复杂形式。霍华德的权利理论有助于详细分析权利和义务。他在分析权利时，总是需要找到“权利”所依赖的法律关系，区分法律关系中权利的含义，即通过逻辑分析明确权利的类型、义务的形式以及权利义务的具体情况，而不是总结经验、解释价值。笔者运用霍的权利理论梳理了搜索引擎在处理数据痕迹时的权利义务关系，重点在于分析权利的内在逻辑结构。

霍菲尔德认为，对于严密的推理而言，类似“权利”这般变色龙一样的术语是非常有害的。严格的法律关系自成一体，对其分析最得体的方法就是把各种法律关系放入“相反”和“相关”关系中分析之。由此，霍氏区分了权利义务关系的八组具体概念。如图3所示。

霍菲尔德用这八个基本概念以及它们之间的相关和对立关系，构建了一个完整的“权利”和“义务”的概念体系。霍指出，人们经常不分青红皂白地用“权利”来指代特权、权力和豁免权，这导致了混乱。因此，他将“权利”细分为狭义的权利、特权、权力和豁免权；“义务”进一步分为义务、无权利、有责任和无权力。从狭义上讲，权利只与义务相关，不如用它们的同义词来主张权利。“权利是某人对他人的强制要求，而特权是某人不受他人权利或要求的限制。同样，权力是对他人特定法律关系的强制性“支配”，因此免责当然是某人在特定法律关系中不受他人法律权力或“支配”约束的自由。

霍氏对上述八个基本概念的解释方法是成对解释。对于其中某一概念的具体分析，要结合其与相对者、相关者的关系解释。霍氏所谓“相关”指两者必须互为有无。也就是，当其中一个观念出现时，另一观念必由一相对人或群体承担伴随而生，两者间实无先后优劣顺序，皆是另一观念成立的必要与充分条件。“相对”是指当一者存在时，另一者便不存。两者之间是全然的相反，而非仅是不合致。也就是说，完整的法律关系分析须从关系双方的角度加以描述。我们可以这样理解，霍氏所论任一“最小公分母”概念均可从与其相关或相反的概念中推导出来。陈景辉教授对此进行了更进一步的推论：其将霍氏8个基本概念分为两组，并指出每组内部均为一个封闭的循环体系，从其中任何一个概念出发，经由相关关系和相反关系的推导，我们都能顺利发现其他三个概念的存在。如图4所示：

上述群体非常类似于霍菲尔德对两个层次的基本法律概念的划分。霍的权利概念有两个层次:第一个层次由图4左侧的四个概念构成，指向法律关系主体之间的实体性身体行为；第二层由图4右侧的四个概念组成。这一层次取决于第一层次的行为和自由，并指向在第一层次基础上形成的法律关系意义上的“权利”。在两个层次的“权利”中，第二层次的“权利”可以在新的法律关系中创造第一层次的“权利”。笔者拟运用霍理论的八个基本概念和两层法律关系，通过两个典型案例分析搜索引擎在处理数据痕迹时的具体权利义务模式。

朱烨诉百度案

本案两次审判的不同判决结果，根源在于朱烨对“自生数据痕迹”本质的不同理解。对“自生数据痕迹”是否为个人信息的不同看法，使两次审判的判断呈现出不同的“霍菲尔德情境”。

1.一审法院承认本案“自生型数据痕迹”属于朱烨的个人信息。个人信息的处理以数据主体的同意为合法性基础，其中对处理个人隐私的同意要求更为严格。按本案二审判决书所援引的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》的规定，百度在利用cookie技术收集朱烨数据痕迹前，需要朱烨的明示同意。即朱烨享有对百度收集其数据痕迹的同意权。朱烨可以同意百度收集其网络活动的数据痕迹，也可以不同意。朱烨的同意权属于霍氏理论中的特权，同意与否是朱烨的自由。特权与“无权利”相关，与“义务”相反。霍氏所论相关者，互为充要条件。也即朱烨同意与否的特权相关者是百度的“无权利”，即百度并无要求朱烨同意其搜集行为的“请求权”。相反者，一方存则另一方必不存。朱烨免于必须同意或者不同意百度搜集行为的义务。霍氏认为特权相关者为“无权利”，即“无请求权”，而非“无特权”。法律关系双方一方有特权不能排除另一方亦可能有特权。朱烨有免于必须对百度请求作出同意与否的特权，百度亦可能拥有是否行动的特权。然而，《指南》明确禁止百度有此类特权，百度必须以朱烨的同意作为行动的前提，并无自己决定搜集行为与否的自由。因此，一审法院认为百度未经朱烨同意搜集其数据痕迹的行为实质上是对朱烨个人隐私的侵犯，形式上侵害了朱烨的同意权。

2.二审法院拒绝承认朱烨“自生数据痕迹”为其个人信息，百度不负责收集朱烨数据痕迹。二审的思路是，朱烨的网络活动轨迹不符合个人信息的“可识别性”标准，“特定信息属于主体”，因此不属于个人信息范畴。根据《指南》，收集敏感个人信息需要信息主体的明确同意。收集一般个人信息被认为是主体的默许。举重轻而轻，可以知道，收集非个人信息的“网络行为碎片化信息”，不需要任何形式的信息主体同意。但在二审判决中，二审法院认可“收集非个人信息的网络行为碎片化信息不需要明示同意”的观点，百度采取“明示告知与默示同意相结合”的方式收集朱烨的数据痕迹。判断思维和判断表达是有逻辑区别的。我们有必要分析一下这种不一致对百度和朱烨之间权利义务的影响。

若依二审裁判思路，数据痕迹不属于个人信息，百度的收集行为不需要朱烨任何形式的同意，即百度收集朱烨数据痕迹是百度的自由，百度并无必须以朱烨的同意为行动前提的义务。朱烨也就没有权利要求百度不准收集或者必须收集自己的数据痕迹。可见，百度收集朱烨数据痕迹的权利接近于霍氏理论的“特权”，即一种无义务限制的状况。权利多为“请求权”与“特权”这两种霍菲尔德式情形的组合。百度收集朱烨数据痕迹的权利亦可理解为“消极请求权”，即权利人主张“请求权”时，权利相关义务人承担不干预请求权人权利内容实现的消极义务。百度收集朱烨数据痕迹的“消极请求权”具有强制力，会产生拘束朱烨不作为的义务。故而，依二审裁判思路，“数据痕迹”会丧失人格性、被彻底物化。朱烨不再是“数据痕迹”主体，只负有不干涉百度搜集其“数据痕迹”的消极义务。

二审判决认为，百度收集朱烨数据的痕迹是基于百度的明确告知和朱烨的默许，即“在“使用百度前必须阅读”中，已明确告知网络用户可以使用的方式包括禁用cookie、清除cookie或提供禁用按钮等。，防止显示个性化推荐内容和尊重网络用户的选择...在百度网讯明确告知上述事项后，朱烨仍使用百度搜索引擎服务，应视为对百度网讯采取默认的‘选择同意’。“明示通知”和“默示同意”之间是否存在强制关系？这里首先要区分一组概念:“默认同意”和“默认同意”即“选择性同意”。“默许”的对象是百度利用cookie收集用户数据痕迹等个性化推荐服务。“默认识别‘选择同意’”的对象是“使用百度前必须阅读”。“默认同意”是“默认‘选择同意’的同意”的行为核心，它不仅不表示同意，而且不采取任何行动。在二审判决中将其混为一谈是有争议的。按照霍的理论，二审实质上赋予了百度“明示告知”的“主动主张”属性，要求用户使用百度搜索引擎作为主动协助义务。对于用户来说，“肯定主张”属性的“明确告知”类似于二阶行动理由中的否定理由，也称排他理由，即不按其他理由行动的理由。百度的“明示告知”排除了用户自己的决定，用户只能按照“明示告知”行事，满足“默许”的形式要求。

默许同意的完整内涵是以默许同意为一般情形，以明确反对为禁止。换言之，默许同意只是不明示表示同意。根据Wenar对霍氏“特权”概念的甄别，默许同意系一项“单一特权”，其功能在于对权利人一项一般义务的免除。根据《指南》，无论收集个人敏感信息还是个人一般信息，均以同意为前提，区别只在于同意的作出方式。默许同意只是免除了同意必须以明示方式作出的义务，并未改变默许同意的特权类属。默许同意仍然是朱烨的自由，只是这种自由受到一定限制，即不同意的表示形式必须是明示。朱烨是否作出同意的自由亦与百度的无权利相关，百度亦无强制朱烨同意的请求权。这种特权对用户而言，类似于其一阶行动理由，即做某事的自由。

这里存在用户行为理由的冲突，即用户是否同意“特权”形式的一阶理由与百度“明示告知”命令用户行为的专属理由的冲突。这种原因冲突就是不同层次之间的原因冲突。当它与一阶原因冲突时，排他原因总是优先。因为一阶原因是根据权衡和比较来决定如何行动；排除原因可以直接替代和排除一阶原因的余额。结果就是用户只能按照百度的“明示通知”行动，没有用户同意或不同意的自由空。

由次可知，朱烨案二审裁判思路否认数据痕迹与朱烨之间存在关联，拒斥朱烨的同意权，肯定了百度搜集数据痕迹的“特权”地位。二审判决书表述与其裁判思路存在些许出入，但落脚点均在赋予百度不受朱烨干涉的收集朱烨自生型数据痕迹的权利。相较之下，本案一审法院将“数据痕迹”定位为朱烨的个人信息的做法，以此为基础承认了朱烨同意权的“特权”面向。此种对百度处理“自生型数据痕迹”的权利义务关系的定位，对于平衡用户与搜索引擎之间的权利冲突、保护双方合法利益而言，更为妥当。

任嘉瑜诉百度案

本案存在三方主体———“他生型数据痕迹”制造者、百度和任甲玉；以及两段法律关系———“他生型数据痕迹”制造者和百度之间的权利义务关系，百度和任甲玉之间的权利义务关系。笔者试将这两段权利义务关系及被遗忘权给两段权利义务关系带来的预期影响分别阐述如下：

1.百度与“他生数据痕迹”的制造者

本案中“他生型数据痕迹”指的是百度收集的，非由任甲玉自身网络活动产生、但指向任甲玉的，由任甲玉之外的第三方网络活动产生的数据痕迹。搜索引擎从第三方处爬取、收集“他生型数据痕迹”是整个工作过程的第一步。搜索引擎利用HTML文档之间的链接关系，派出机器人在web上一个网页一个网页地抓取，将那些网页抓到本地后进行分析。

百度抓取网页数据需要网站同意吗？这个问题可以分为两个子问题:第一，百度是否根据自己的意愿抓取任何网页；第二，百度需要网站同意才能抓取网页的具体内容数据。

第一个子问题关涉百度为何行为。百度在恒河沙数的网络数据中，选择爬取、收集某一网页的数据内容或者不收集某一网页的数据内容完全取决于自身先前的算法设定，我们可将之理解为取决于百度自己的目的和衡量。百度抓取、收集网页数据内容是基于自己意愿的行为，其没有必须抓取、收集某一网页数据内容的义务，也没有必须不抓取、收集某一网页数据内容的义务。因此，百度抓取、收集数据的权利是霍菲尔德意义上的“特权”，是全凭自己决断行动与否的自由。权利本身就是权利主体的行动理由，百度抓取、收集有关任甲玉的“他生型数据痕迹”的自由是其一阶行动理由。

第二个子问题是关于百度的行为。是否抓取并收集某个网页的数据是百度自己的自由，是否抓取并收集该网页的具体数据内容，要经过网站的同意。这取决于Robots Exclusion Protocol，即robots.txt文件的设置。Robots.txt是用来抓取本网站提示路径的搜索引擎蜘蛛程序。根据robots.txt的内容，蜘蛛程序决定其访问权限的范围。如果robots.txt是空，那么网站内容对搜索引擎蜘蛛程序完全开放。可以看出，robots.txt类似于“请求权”的设定，对于百度的行为是强制性的，即百度必须以robots.txt设定的权限和路径完成自己的抓取和收集，也就是说，百度对任家羽“他生数据痕迹”的抓取和收集必须以符合robots.txt设定规定的方式进行。同样的行为在相关网站是权利，在百度是义务。百度必须按照网站的强制性要求行事。相关网站robots.txt的设置，也是百度在相关网站抓取收集任嘉瑜“超凡脱俗的数据痕迹”的独家原因。

2.百度和任甲玉

百度收集了任嘉瑜的“他生数据痕迹”，按照自己的算法进行排序和排序，归档并建立了相应的数据库。任嘉瑜搜索到的关键词是百度算法的结果，而不是任嘉瑜与自己相关的“异构数据痕迹”的制造者之间的直接关联。任嘉瑜输入“任嘉瑜”作为关键词进行搜索，百度自动显示与“任嘉瑜”关联的搜索频率最高的关键词。任嘉瑜点击相关关键词，得到百度收集的相关“他生数据痕迹”。

任甲玉输入关键词等于向百度发出一项要求，即百度必须提供其收集到的与关键词有关的内容。百度无论“关键词搜索”服务还是“关键词相关搜索”服务，均以任甲玉的关键词要求为准，显示的都是与输入的关键词有关联的“他生型数据痕迹”。百度搜索服务具体内容受制于任甲玉的要求。任甲玉录入关键词的搜索行为类似于霍菲尔德“请求权”，会产生拘束百度行动的强制性“义务”。并且这种“请求权”是“对人权”，其内容的实现需要百度搜索服务的协助。百度所要做的就是将有关任甲玉的“他生型数据痕迹”的情况展现给任甲玉。

3.被遗忘权的“分子式的正确结构”

被遗忘权是一种第三人称的表达，是数据主体拥有的要求他者忘记数据主体过去的权利。以霍菲尔德权利理论分析被遗忘权，其是一种复杂的“分子式权利”，具有三重可能的权利面向：请求权、特权和权力。

就“请求权”而言，被遗忘权以删除为行使手段，GDPR表示数据主体有权要求数据控制人删除其个人数据。可见，删除权力不是被遗忘的权利主体自己做的，而是被遗忘的权利主体要求数据控制者做的。这种被遗忘权的设定也符合大多数个人信息不是被遗忘权主体所拥有，而是掌握在数据控制者手中的事实。在这种情况下，任嘉瑜被遗忘的权利就是要求百度删除与任嘉瑜相关的“他生数据痕迹”。被遗忘权属于“请求权”，百度作为被遗忘权义务的主体，需要按照任嘉余的要求，删除与任嘉余相关的负面评价的“他生数据痕迹”。因此，被遗忘的权利是“积极的要求”和“人权权利”。

就“特权”面向而言，涉及被遗忘权行使的一阶行动理由，即任甲玉可以行使被遗忘权，也可以不行使被遗忘权。本案与任甲玉特权相关的是百度没有要求任甲玉行使或不行使被遗忘权的请求权，即百度的无权利。该项特权赋予任甲玉不仅是必须行使权利与否的义务免除，更是一种“自由裁量权”，即是否行使被遗忘权是任甲玉的自由。

就“权力”取向而言，是本案遗忘权三重权利取向的高阶形态。这是一种可以改变的“请求权”和“特权”。换句话说，改变现有状态或法律关系的权利。霍菲尔德的“权力”概念是指X与Y之间存在法律关系，X可以通过自己的行为创造X与Y或Y与他人之间的法律关系。拥有权利意味着有能力在一套规则内改变自己或他人的规范状态。具体来说，拥有权力意味着拥有在一套规则内创建、取消和废除一些低级事件的能力。权力是改变既有法律关系“请求权”与“义务”、“特权”与“无权”的法律能力。如图4所示，权力是第二级权利。按照霍的理论，“请求权”等一级概念都是“事实性身体行为”的概念，而“权力”等二级概念则作用于法律关系或法律地位。作为权利主张的权利可以基于作为“权力”的权利而产生。被遗忘权虽然以删除为行使手段，但其内容在于要求被遗忘权义务主体数据控制人删除其控制下的个人信息。因此，被遗忘权最终指向的不是数据本身，而是其义务主体的行为。被遗忘权旨在防止数据的进一步传播，数据主体有权要求数据控制人删除数据以及与数据相关的链接、备份或副本。考虑到权利设定的目的，遗忘权的行使不仅仅是删除相关数据一次，还要避免重复。因此，被遗忘权的权力不仅仅是要求义务人将其删除，而是寻求改变义务人对于被删除数据的法律地位，使其失去对这些数据的控制。

就本案论，任甲玉主张被遗忘权的目的是“在百度搜索界面中输入‘任甲玉’进行搜索时，搜索结果中不得出现某些相关关键词。”权力是能够满足权利人意欲的表意。被遗忘权作为一种“权力”不止于要求百度删除这些“他生型数据痕迹”，更在于改变百度与“他生型数据痕迹”制造者之间原本的法律关系。根据前述分析，百度是否收集与任甲玉有关“他生型数据痕迹”是百度自身的行动自由，其与“他生型数据痕迹”制造者之间主要表现为“特权”—“无权利”关系。被遗忘权行使以不再显示这些“他生型数据痕迹”为目的，是要改变百度在与“他生型数据痕迹”制造者法律关系中的“特权”地位，代之以赋予百度一种接近于“义务”的法律定位。“义务”是“特权”的相反方，百度不再有是否收集“他生型数据痕迹”的“自由裁量权”，而是有“义务”不再抓取、收集上述的“他生型数据痕迹”。“责任”与“权力”相关，霍氏解释责任更接近于“服从”的概念，强调的是有责方对权力产生的变化的承担。任甲玉行使被遗忘权给百度原本法律关系带来的变化，百度须服从之，即删除并不能再抓取、收集上述的“他生型数据痕迹”。凡此三重权利面向分析，方能解释被遗忘权设置的初衷及其权利结构。

本案最终判决结果驳回了任嘉瑜的遗忘权主张，但本案的判决结果并没有仅仅因为遗忘权是非法定权利类型而完全绝对排除对遗忘权的保护。从遗忘权的三重权利来看，“缺乏正当性”和“无直接利益关联性”的判断推理涉及法律行为能力和法律资格，即任嘉余并未改变原法律关系能力的正当性。也就是说，被遗忘的权利没有能力改变原有的法律关系，即赋予被遗忘的权利“无能力”的法律地位。“无能”，也叫“无力感”，是权力的对立面。判决的法律取向只否定了被遗忘权的“权力”取向，但不否定其“主张”取向和“特权”取向。

结语

搜索引擎数据痕迹的处理涉及两类数据痕迹，呈现出新权利现象与新权利类型相结合的复杂局面。新的权利现象和类型往往首先出现在司法实践中。数据痕迹的性质需要立法确认，相关新兴权利只能通过个案进行衡量、筛选和确认。保护新兴利益者权利的责任更多地被赋予司法机关。“朱烨案”和“任家瑜案”是搜索引擎处理的不同数据痕迹的代表，都暴露出司法实践对复杂维权新形势的谨慎甚至保守态度。权利理论的兴盛与司法实践的审慎压制之间存在着巨大的张力。朱烨案两次审判结果的差异和任嘉余案裁判的说理和推理思路的差异凸显了这种张力，也暗示着权利等基本概念的模糊性、概念内部结构的不清晰性以及概念之间的逻辑关系，使得权利理论与实际司法情况脱钩。将对新现象、新类型权利的研究纳入司法实践，不仅可以为新权利的研究找到现实的领域，也可以为现实问题的解决找到理论依据。赫菲尔德的权利理论是“应用于司法推理的法律概念”，它以正义为基础，旨在解决司法实践中的实际问题。它可以把对权利的新发展和新现象的研究与司法中的实际问题结合起来。从两个典型案例可以看出，权利的逻辑分析对解决实际问题有很大影响，法律概念和权利结构的逻辑分析是研究权利新现象和新类型的起点。笔者的尝试是对搜索引擎处理的数据痕迹的权利义务关系进行逻辑分析，这是一种新权利现象与新兴权利类型相结合的复杂情况，以增强选择新权利研究方法的理论自觉，为司法实践中解决相关案件提供指导。

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来源：《东方法学》2020年第6期。转引转载请注明出处。

原标题:《虞雯:对搜索引擎数据追踪处理中权利义务关系的思考》