叶兰 叶兰：建设工程领域“黑白合同”的认定及处理 微课程

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为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，近期，上海一中院组织院庭长，领军人才培养对象，优秀法官、法官助理等，以司法实践中常见法律问题和类案法律适用为主题，制作系列微课程。现官方微信公众号推出《微课程》专栏予以推送，以供参考。

本期主讲：叶兰

民事审判庭副庭长

三级高级法官

法律硕士

研究方向:民事审判

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文字部分系根据课程视频整理

大家好，我是上海市第一中级人民法院的叶澜。今天想和大家交流的是建筑工程领域“黑白合同”的认定和处理。在建设工程合同纠纷案件中，经常会发生双方就同一工程签订两份实质不同的合同，俗称“黑白合同”。在司法实践中，准确把握“黑白合同”的含义，明确其法律性质和处理原则，对于维护建筑市场合法有序的环境具有重要意义。今天，我们从四个方面来分析“黑白合同”。

一、“黑白合同”的概念

二、“黑白合同”的表现形式

三、“黑白合同”的认定标准

四、“黑白合同”原则

一

“黑白合同”的概念

首先我们来看第一个问题，“黑白合同”的概念。

“黑白合同”并不是一个法律上的概念，建筑工程领域“黑白合同”现象的存在，是由于我国招投标制度的相关规定。建筑工程事关民生，涉及国家及社会公共利益，因此对于一些特定的建设工程项目我国是采取强制招投标制度，同时实践中，对于一些不属于必须招投标的工程项目，建设方也会采取招投标的制度来寻求更合适的施工企业。

我国《招标投标法》第四十六条明确规定，招标人和投标人应当按照招标文件和投标文件签订合同，不得签订偏离实质性内容的其他协议。《建设工程司法解释一》第二十一条、《建设工程司法解释二》第一条、第九条也规定了招标过程中双方另行签订协议，偏离中标合同实质性内容的情形。根据上述法律和司法解释，我们可以将“黑白合同”定义为:所谓“白色”合同，是建设工程招标过程结束后，发包人与承包人签订的中标合同；“黑”合同是双方在中标合同之外签订的合同，与中标合同有本质区别。实践中要把握三个关键点:

第一、不区分建设工程项目是否属于必须招投标的范围，只要履行了招投标程序就应当接受相关法律法规的约束。

第二，中标合同的记录不应作为先决条件。只要发包人和承包人根据招标文件签订的施工合同，就应视为“白”合同。

第三、双方私下签订的合同必须对中标合同的内容，构成实质性的变更或者背离，才会产生“黑白合同”的法律效果。

二

“黑白合同”的表现形式

接下来我们来看第二个问题，“黑白合同”的表现形式。

“黑白合同”根据其形成原因和形成时间的先后顺序，可以区分为招标前、招标中和中标后三个阶段。

第一阶段:投标前

在招标前发包人与承包人已经就工程项目的施工，达成合意并且签订了“黑”合同，也就是说在招标前已经确定了中标人，然后通过形式上的招投标程序确定由该承包人中标，双方再签订中标合同，这就是典型的明招暗定，属于虚假招投标行为。

第二阶段:在招标中

此时中标人尚未确定，发包人以中标为前提与某一个投标人达成合意 ，签订“黑”合同，然后再发出中标通知书签订“白”合同，但是实际双方都确认按照“黑”合同来执行。

第三阶段:中标后

招投标程序已经结束，中标人已经确定并且签订了中标合同，招标人利用自己的强势地位，要求中标人与自己签订补充协议来修改中标合同的实质性内容，构成实质上的“黑”合同。

三

“黑白合同”的认定标准

在分析了“黑白合同”的概念和表现形式之后，我们再来看第三个问题，“黑白合同”的认定标准。

是否双方当事人在中标合同之外，私下订立的所有合同都构成“黑”合同呢？

答案是否定的，“黑白合同”的标准取决于双方私下签订的合同是否构成对中标合同内容的实质性变更。实践中可以从工程范围、工期、工程价格、工程质量四个方面考虑。

一、工程范围

项目的范围决定了承包商的施工边界和利润金额，这也是承包商投标时的重要考虑因素之一。因此，工程范围的变更属于中标合同实质性内容的变更，常见的表现形式是发包人中标后通过指定分包缩小承包人的施工范围。需要注意的是，设计变更和规划调整带来的项目范围变化不能直接认定为实质性偏离。

二、建设工期

投标人在投标文件中确定的完成时间是中标的关键因素之一。因此，如果工程设计和工程范围没有重大变化，发包人和承包人将另行签订合同缩短或延长工期，这将构成对中标合同的实质性变更。

三、工程价款

改变工程价格是“黑白合同”最常见的情况。《建设工程司法解释二》第一条第二款明确规定了四种典型的降低工程价款的形式，即以明显高于市场价格的价格购买在建房屋、无偿修建房屋配套设施、获利和向建设单位捐赠材料。此外，结算资金的降低和定价规则在实践中的改变也应被视为对中标合同的实质性改变。

四、工程质量

施工质量与承包商的施工能力密切相关，尤其是一些技术要求较高的项目，对承包商的施工能力提出了特殊要求。这也是我国建筑企业实施资质等级管理的初衷。对于超出自身施工能力的工程，中标后承包人与发包人签订降低施工质量和施工工艺的合同，应视为对中标合同的实质性变更。

综合以上几点，我们可以得出的结论是，如果双方私下签订的合同变更了中标合同的工程范围、建设工期、工程价款以及工程质量，则应当认定属于实质性的变更，构成“黑白合同”，变更无效。反之，则应当认定属于非实质性的变更，不构成“黑白合同”，变更有效。

四

“黑白合同”的处理原则

“黑白合同”的处理应区分三种不同情况，即有效中标、无效中标和非强制招标项目的合理变更。

第一种情况：中标有效

根据司法解释相关规定，在投标有效的前提下，根据中标合同确定双方的权利义务，即优先适用“白”合同原则。司法解释二将“白”合同的优先适用范围由原来的工程价款扩大到工程范围、工期、工程质量等实质性内容。

实践中需要注意的是，“白”合同的优先适用也有限制和例外。司法解释二第10条规定，如果中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的建设工期、工程质量、工程价款、工程范围不一致的，当事人要求以招投标文件和中标通知书结算工程价款的，人民法院应当予以支持。

第二种情况:中标无效

在中标无效的情况下，根据司法解释的规定，应当认定“黑”合同和“白”合同均无效，此时双方应当按照实际履行的合同来进行结算，如果实践中双方签订了多份合同，而无法判断到底履行的是哪一份合同，按照后合同优于前合同的原则，可以参照双方最后签订的合同来作为结算工程价款的依据。

第三种情况:对于不需要招标的项目，

如果在实际履行中发生了客观情况的变化，比如原材料与工程设备的价格变化超出了市场正常的涨跌幅度、人工单价发生了重大变化、建设工程规则以及设计发生了重大变更。如果出现这些当事人意志以外的客观情况的变化，双方可以另行签订合同来进行调整，由此发生的变更应当认定有效，可以作为双方结算工程价款的依据。

●嗯，以上是对建筑工程领域“黑白合同”的认定和处理的介绍。谢谢你的倾听。再见！

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